La maternidad subrogada y la necesidad de regularla en la Legislación Ecuatoriana.- proyecto de reforma al Código Civil

Abstract

Maternidad sustituta, maternidad subrogada o alquiler de vientre son los nombres con los que se denomina habitualmente a la práctica en la cual una mujer, previo acuerdo entre partes, se compromete a llevar adelante un embarazo y entregar al niño o niña fruto de ese proceso, en el momento del nacimiento o a los pocos días, a otra persona o pareja renunciando a sus propios derechos como madre, frecuentemente a cambio de una suma de dinero.

La maternidad subrogada debería estar controlada y regulada por el estado, como otras formas de acceso a la maternidad y la paternidad, en este punto coincido plenamente con la opinión de Robertson para quien la maternidad sustituta es una modalidad más para acceder a la paternidad y la equipara a las otras formas de acceder a la misma sin transmisión de linaje genético. Pudiendo tener las mismas objeciones que en los otros casos, pero ninguna de ellas plantea un problema ético, si el estado cumple la tarea de regular la práctica cuidando a todas las partes involucradas, fundamentalmente a la madre sustituta, la cual no cuenta en general con un abogado o un asesor que cuide sus intereses, como asimismo los derechos del niño por nacer los cuales deberían ser cuidados especialmente.

Se trata de una situación que plantea muchos debates éticos, religiosos, psicológicos, biológicos y jurídicos y que está prohibida en la mayoría de lugares del mundo. Sin embargo, en algunos países sí se acepta legalmente la maternidad de alquiler, aunque en algunos se diferencia entre la subrogación altruista y la comercial.

La subrogación altruista o ideal se produce en el caso de familiares o amigos cercanos que se prestan a tener el hijo de la pareja que no puede hacerlo por impedimentos biológicos; en el alquiler comercial o económico entra en juego un acuerdo económico entre las partes que acuerdan.

Contrariamente a lo que establece nuestra garantista Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos, el Código Civil vigente está concebido y erigido sobre la base de un modelo patriarcal, que refleja, no la protección del derecho a las personas a portar los apellidos de los padres, (aquellos que asumen el rol social que se desprende de esta calidad) como un derecho individual que concreta una de las libertades más importantes por ser parte del derecho a la identidad; sino que mantiene una visión tradicional y anacrónica, heredado del pensamiento sobre la familia, los hijos y la filiación jurídica del siglo XIX. Tratando de dar solución a esta visión discordante, hace menos de 10 años, con la expedición del Código de la Niñez y de la Adolescencia, la premisa inspirada en el clásico derecho romano “mater semper certa est” se quebrantó indirectamente al establecer que el examen de ADN, es la prueba fehaciente para declarar de manera igualitaria, la maternidad y paternidad de una persona; es decir, surge por primera vez la prevalencia del elemento genético y a su vez, nace un potencial conflicto entre dos leyes que no previeron jamás la evolución médica y tecnológica, especialmente de las TRA, ni mucho menos la fragmentación de la maternidad, situación propia del mal llamado pero conocido “alquiler de vientre”. Ahora bien, el argumento principal para la legalidad del contrato de maternidad subrogada, que desde mi perspectiva es una solución a la infertilidad humana que posibilita la procreación de descendencia con identidad genética, es muy válido. Si la donación de óvulos, ofrece una solución a las mujeres que no pueden tener hijos propios por carecer de ovarios, por qué no podría serlo la gestación por encargo, como una ayuda a aquellas mujeres que no pueden concebir por carecer de útero. De igual forma, como ciudadanos ecuatorianos y amparados por una Constitución plenamente garantista, las personas están en pleno derecho de decidir sobre su salud reproductiva, esto incluye el tiempo, las circunstancias e incluso el número de hijos que desean tener, así como el tipo de familia que quieren constituir y no por esta causa deben ser discriminados al elegir alternativas al modelo familiar clásico (heterosexual o monógamo), siempre y cuando esto no implique un riesgo para el niño o niña concebido o nacido por las TRA y por ende de la Maternidad Subrogada