La patria potestad y la tenencia de los hijos de familia por causa de la separación o divorcio de los conyuges y la necesidad de reformar el código de la niñez y adolescencia

Abstract

La protección de derechos de grupos vulnerables en el ámbito social siempre ha estado vinculada a la protección de la mujer y de los niños y adolescentes. Sin embargo, estas situaciones en los contextos contemporáneos van generando nuevas situaciones de violencia familiar subliminal o invisibles tanto a la ley como a la práctica judicial. Desórdenes de índole psicológica como el Síndrome de Alienación Parental o la Obstrucción de Vínculos paterno-filiales constituyen, en una doctrina y legislación incipiente, material novedoso, que estudia procesos de relaciones perjudiciales para el bienestar de los hijos de una relación resquebrajada, separada o divorciada, dándose inicio a un nuevo proceso de victimización a nivel familiar. Parecería que en los contextos contemporáneos la frase “para toda la vida” se aplica más al divorcio que al matrimonio, porque los problemas que originaron la separación se prolongan con los años y terminan afectando a los hijos, a los padres y a los abuelos. Esta situación se ha evidenciado con el paulatino incremento de los divorcios o separaciones de parejas que hubiesen tenido hijos. Frente a estas situaciones, de responsabilidad y de sentimientos de fracasos, la ley se ha limitado a proteger a las partes más vulnerables, pero de primera línea, sin hacer una ampliación del ámbito de tuición que debería tener, tal como lo dice la propia nomenclatura del término “familiar”. Así los hijos asumen una responsabilidad mayor, al tener la sensación de ser culpables de la ruptura de la familia. Este “conflicto de lealtades” genera en los hijos una presión para asumir una lealtad frente a un progenitor en detrimento del otro. En forma paralela, los abuelos forman parte de un sector claramente desprotegido en sus derechos (más familiares y sociales que económicos), pero finalmente se encuentran afectados por toda esta situación, toda vez que si son los padres del progenitor que se encuentra sin la tenencia o custodia, no tendrán una mayor relación con los nieto, perjudicando no sólo su vinculación afectiva con ellos, sino también generando una mayor atomización de las relaciones familiares. La ley se ha limitado a proteger a la primera línea de víctimas generando toda una serie de acciones que terminarán ampliando negativamente los niveles de relación entre los padres sin tenencia con sus hijos. Equivocadamente la ley, asume como un núcleo la relación padre/madre - débil/víctima con los hijos menores frente al otro progenitor. En cuanto a la tenencia o la patria potestad de los hijos, en caso de divorcio o separación, se dan en el Código de la Niñez y Adolescencia según el Art. 106 por acuerdo de las partes, en caso de falta de este acuerdo el Juez conferirá la tenencia por la edad de los hijos o al progenitor que tenga mayor estabilidad emocional y madurez psicológica o se ve el interés superior del hijo, pero en ninguno de estos casos existe una responsabilidad de padre y madre como la de tener la patria potestad o la tenencia compartida. Es necesario una responsabilidad compartida porque eso vincula las consideraciones económicas, familiares y sociales, por cuanto esto evitaría que perjudique la relación con el otro progenitor y los abuelos, padres de éste último progenitor. Subsume en forma objetiva, las situaciones subjetivas de la tenencia temporal y la condición favorable hacia el hijo. Igualmente la ley peca en limitar la facultad de intervenir de los abuelos en los problemas de divorcio, debido a que solo faculta a los progenitores y al Juez para resolver una eventual tenencia o custodia de los hijos. Los padres cuando elevan un Acuerdo de Tenencia para acceder a un proceso de divorcio, debieran contener una relación de obligaciones claramente determinadas, para evitar caer en las situaciones de ambigüedad que generarían un deterioro en las relaciones de los progenitores con sus hijos, ante una acción judicial del otro progenitor, en el futuro. Al no existir una tenencia o patria potestad compartida situación producto del divorcio de los cónyuges, existiría una carga negativa que existe entre los progenitores y entre estos y sus hijos, y dando en el futuro una situación de violencia familiar por la situación en la tenencia de los hijos.