Necesidad de incluir en el art. 33 del código orgánico integral penal el medio empleado para repeler la agresión en la legítima defensa

Abstract

El Art. 33 del Código Orgánico Integral Penal indica que existe legítima defensa, cuando la persona actúa en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, siempre y cuando concurra como requisitos: 1. Agresión actual e ilegítima; 2. Necesidad racional de la defensa; 3. Falta de provocación suficiente por parte de quien actúa en defensa del derecho. En cuanto al requisito de la “Necesidad racional de la defensa”, es un aspecto determinante que asume el ofendido, toda vez que deben coincidir proporcionalmente la acción defensiva y la agresiva. En el Código Penal anterior se señalaba “necesidad racional del medio empleado para impedir o repelerla”, es decir, que el defensor para cubrir su legitimidad debe utilizar en su defensa, el medio menos lesivo que tenga a la mano, cuestión como está determinado en la nueva legislación integral penal, toca a la Fiscalía y a los jueces, equiparar las consecuencias del uso del medio empleador para impedirla o repelerla , lo cual encierra un elemento subjetivo que genera riesgos en su interpretación y aplicación. Cabe mencionar que en la racionalidad de la defensa, los ataques con reacción humana o instrumentales, no deben superar al aspecto agredido, por ello es necesario incluir el medio empleado para repeler la agresión en la legítima defensa, lo cual permite ceder espacio a la subjetividad de los fiscales y jueces, a la objetividad en función a la absoluta preeminencia del derecho frente al acto injusto que perturba el orden social por afectación de un interés individual o colectivo que merece protección jurídica, en cuyo caso la necesidad racional del medio de defensa, se encuentra entrelazado con la proporcionalidad misma y, para no resultar ilógico tiene que ser racional y para ello se requiere de algo o un medio del cual se pueda hacer una valoración objetiva, susceptible de ser entendida por todos no solo por el creador de la norma jurídica. La racionalidad del medio empleado para contrarrestar o repeler la agresión, se sustenta en la proporcionalidad de la respuesta que se tiene utilizando para el efecto algún medio idóneo o apropiado, porque las manos de una persona pueden no resultar suficientes para ejercer defensa propia, frente a otro sujeto que de pronto practica artes marciales o defensa personal, o de quien tiene en sus manos un instrumento idóneo como un palo o piedra por ejemplo para repeler la agresión, toda vez que la "necesidad racional de la defensa", se encuentra asociado a la razón misma y, ella depende hasta del nivel y medio cultural en que vive o ha vivido una persona, se encuentra implícita la "facultad de pensar, el acto de discurrir el entendimiento", particular que en definitiva es difícil exigirle a quien se encuentra ante una agresión actual, que previamente discierna sobre la ido-neidad o racionalidad de su defensa, sin contar con un medio racional para dar una respuesta apropiada ante la agresión de la que es víctima, porque aquello genera una incertidumbre, respecto a así la racionalidad depende del medio que tiene a su alcance o depende de la percepción intrínseca de la respuesta ante la agresión y, que sobre dicha base una persona pueda actuar con coherencia o reflexión para no extralimitarse y no incurrir en excesos que le generen responsabilidad penal. Consecuentemente, se recomienda que el Artículo 33 del Código Orgánico Integral Penal, se reforme el segundo requisito, incluyendo el medio empleado para repeler la agresión, y poder el defensor legitimar su defensa, al menos lesivo que tenga en mano, con ello garantizar la seguridad jurídica, por cuanto las normas deben ser previas, claras, públicas y aplicables a la autoridad competente, guardando de esta manera correspondencia con otras legislaciones, que aceptan como necesario el empleo de un medio para ejercer la legítima defensa, sin que escape al libre albedrio la racionalidad de una defensa.