Reforma del art. 95 inciso segundo de la ley orgánica del sistema nacional de contratación pública, en relación a que no se admite acciones constitucionales contra las resoluciones de terminación unilateral del contrato

Abstract

El inciso segundo del Art. 95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública sobre la terminación unilateral del contrato expresa: “Si el contratista no justificare la mora o no remediare el incumplimiento, en el término concedido, la Entidad Contratante podrá dar por terminado unilateralmente el contrato, mediante resolución de la máxima autoridad de la Entidad Contratante, que se comunicará por escrito al contratista y se publicará en el portal institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública SERCOP. La resolución de terminación unilateral no se suspenderá por la interposición de reclamos o recursos administrativos, demandas contencioso administrativas, arbitrales o de cualquier tipo o de acciones de amparo de parte del contratista. Tampoco se admitirá acciones constitucionales contra las resoluciones de terminación unilateral del contrato, porque se tienen mecanismos de defensas adecuados y eficaces para proteger los derechos derivados de tales resoluciones, previstos en la Ley.” Este es un aspectos negativos de la reforma que consiste en la prohibición expresa de presentar “acciones constitucionales” contra las resoluciones de terminación unilateral del contrato. La reforma justifica esta prohibición: “porque se tienen mecanismos de defensa adecuados y eficaces para proteger los derechos derivados de tales resoluciones, previstos en la Ley”; y, en el Art. 102 inciso séptimo de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública extiende esta prohibición a todos los procesos de contratación pública “Los procesos de contratación pública no son susceptibles de acciones constitucionales porque tienen mecanismos de defensa adecuados y eficaces para proteger los derechos derivados de tales procesos previstos en la Ley”, reforma que afecta lo previsto en el derecho a presentar reclamos señalado en la misma disposición. Sin embargo, precisamente lo que menciona esta disposición como justificación de semejante prohibición, es lo que no ocurre en el día a día; actualmente en el Ecuador todavía no se puede hablar de mecanismos de defensa adecuados y eficaces para proteger derechos, considerando el tiempo que toma la obtención de una sentencia judicial, concretamente ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, ahora llamados Unidades de lo Contencioso Administrativo, que en casos normales, no emiten sus fallos antes de los 2 o hasta 3 años desde la presentación de la demanda o recurso. ¿De qué eficacia podemos hablar al tratarse de la tutela de posibles violaciones a derechos fundamentales garantizados en la Constitución tales como el debido proceso, la debida y obligatoria motivación que todo acto administrativo debe tener, entre otros, si se restringe el derecho constitucional de los particulares a presentar “acciones constitucionales” contra la posible afectación provocada por dichos actos de autoridad? Más aún, considerando que muchas de las violaciones al debido proceso, debida motivación de actos administrativos y otras afectaciones a derechos constitucionales de los particulares/oferentes en los procesos de contratación pública, merecen una actuación inmediata y directa de parte de los órganos de justicia independientes ajenos a la Administración Pública Central e Institucional, ¿cómo se podrá garantizar una tutela judicial y constitucional “adecuada y eficaz” al no poder acceder a las “acciones constitucionales” por prohibición legal? Todo esto también considerando que las otras esferas para acudir con un reclamo relacionado a procesos de contratación pública, ¿son la propia entidad que incurrió en la supuesta violación (juez y parte) o el SERCOP que únicamente tiene capacidad de suspender temporalmente el proceso? Además, debe considerarse también algo mucho más importante: NO puede restringirse a los particulares, a través de una reforma a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, el uso, goce y ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales como la acción de protección, pedido de medidas cautelares dentro de dicha acción u otras. Al tratarse de garantías constitucionales, estas y su alcance están reguladas en la Constitución y en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, normativa a la cual debe atender el juez constitucional cuando las conozca. Esta última parte es la más relevante: es el Juez Constitucional quien debe conocer dichas acciones que son interpuestas ante violaciones, o posibilidad de violación, de derechos y garantías constitucionales, NO basta con que estén sujetas a los demás mecanismos de defensa previstos en la Ley. Es la propia Constitución la que prevé los recursos y acciones propias para impugnar violaciones de derechos y garantías constitucionales, por lo que evidentemente no es constitucional que una reforma a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública restrinja y prohíba a los particulares el uso y goce de dichas garantías constitucionales.