Reformas legales al art. 118 del código de la niñez y adolescencia, incorporando una normativa legal que prevea la tenencia compartida para evitar daños psicológicos y emocionales en los niños, niñas y adolescentes.

Abstract

El Art. 44 de la Constitución de la República del Ecuador, señala que el Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Establece además que las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales. El Art. 108 del Código Civil, menciona algunas reglas en las cuales se concede la tenencia de los hijos, luego del divorcio así: 1. A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos impúberes, sin distinción de sexo, y de las hijas en toda edad (...). El artículo 118 del Código de la Niñez y Adolescencia prescribe que cuando el juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, si alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106, como el acuerdo de los progenitores; el interés superior del menor si es menor de doce años; si es mayor de doce años al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez; y si ambos demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre. En el diario vivir se observa que luego de un divorcio, la falta de acuerdo de los padres de familia con respecto al cuidado de sus hijos, por la confusión de las relaciones como pareja y de padres, debido principalmente a la falta de apoyo terapéutico ocasiona que los conflictos familiares se judicialice entrando de esta manera a la pelea, litis o contienda que en tema de familia es desastrosa en cuyo caso el Estado a través del sistema de justicia debe garantizar el respeto al interés superior de los niños y adolescentes. La tenencia confiada a uno solo de los progenitores de los niños, niñas y adolescentes desencadena la batalla legal entre los padres que tiene como trofeo a los hijos, lo que imposibilita que se establezca la tenencia compartida que reduzca los daños psicológicos en los niños y adolescentes, por la carencia de un marco jurídico legal que la regule, debido a que en nuestro sistema ecuatoriano ha optado por la tenencia de carácter mono parental, es decir sólo uno de los progenitores podía gozar de la misma, fijándose un régimen de visitas para el otro. Si bien es cierto en el Código de la Niñez y Adolescencia se habla sobre el principio del interés superior del niño y contiene importantes derechos, sin embargo, no hace referencia a la tenencia compartida, por ende se lo debe de adaptar a la realidad actual, para que de ese modo se respeten y hagan efectivos varios derechos que protejan a niños, niñas y adolescentes, pero sobretodo se busque el fortalecimiento de las relaciones familiares después de una separación conyugal. Por lo expuesto considero que es necesario regular en el Código de la Niñez y Adolescencia, la tenencia compartida, la cual a pedido de ambos padres, de uno de ellos, o de oficio, el Juez podrá otorgarla a ambos progenitores, luego de producida la separación de hecho, invalidez o disolución del matrimonio, en la cual el hijo/a vivirá indistintamente con cada uno de sus padres velando ambos por su educación y desarrollo, salvo causas que a criterio del juez las considere graves para el desarrollo integral del hijo o hija, como las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 108 del Código Civil, tales como inhabilidad física o moral del progenitor o temor a la perversión; o, al cónyuge que fue el causante del divorcio. A tal fin, se priorizará en el otorgamiento de la tenencia al progenitor que mejor asegure el derecho del niño, niña y adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.